העליון נגד פייסבוק, תשלם הוצאות משפט ותעמוד לדיון בישראל

בית המשפט העליון, דחה הבוקר בקשת רשות ערעור שהגישו פייסבוק ארה"ב ופייסבוק אירלנד ביחס לסמכותו של בית המשפט בישראל לברר תביעות נגדן.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

·       עיצום כספי על חברת דואר ישראל בע"מ בגין הפרת הוראת...

·       רשות המסים החרימה רכבי יוקרה בג'דיידה, מכר ואבו סנאן

·       נהג מונית מכר סם אונס לשוטר

·       כתב אישום על עבירות מין ב 100 קטינות בטיקטוק TIKTOK

·       תביעות ייצוגיות וקצת על הוצאה לפועל

·       President Isaac Herzog met with the Prime Minister...

·    מיכאל פן למעצר בית, לא יוסגר בינתיים לארה"ב תיווך ...

·    שדדו את כספם של מתלוננים אשר באו לרכוש מהם מטבעות ...

·    פסילת שופט ועטיית מסכה במרחב הציבורי

עניין לנו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 16.9.2020 (השופט ר' כהן) ב-ת"צ 27761-09-17, בגדרה נדחתה בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשות, Facebook Ireland Limited וחברת האֵם שלה, Facebook Inc. (להלן: בקשת האישור, פייסבוק-אירלנד ו-פייסבוק-ארה"ב, בהתאמה).

 

רקע הדרוש לעניין ובקשת הסילוק על הסף

המבקשות הן חברות המפעילות את הרשת החברתית האינטרנטית Facebook (להלן: פייסבוק). במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור, פייסבוק-אירלנד הייתה אמונה על אספקת שירותי פייסבוק למשתמשים בישראל, ובמהלך חודש ספטמבר 2017 הגישו המשיבים להליך זה את בקשת האישור נגדה. בקשת האישור עוסקת ביחסים שבין פייסבוק ובין משתמשי פייסבוק שרוכשים ממנה שירותי פרסום (להלן: המפרסמים). לצורך הפרסום באמצעות פייסבוק המפרסמים נדרשים להחזיק בחשבונות פרסום ייעודיים בפייסבוק. בבקשת האישור נטען, בין היתר, שפייסבוק-אירלנד הפרה את ההסכם שמסדיר את מערכת היחסים בינה ובין המפרסמים. המשיבים (שהם המבקשים בבקשת האישור) טענו שפייסבוק-אירלנד הפרה את התחייבותה לבצע בדיקות מקדימות, לצורך בחינה אם יש במודעות הפרסום הפרות שבגינן יש למנוע את פרסום המודעה המבוקשת, וזאת טרם פרסומה. כתוצאה מהפרה זו, כך נטען, פייסבוק-אירלנד הסירה למפרסמים מודעות לאחר שכבר פורסמו. עוד הוסיפו וטענו המשיבים שלאחר שפייסבוק-אירלנד הסירה את המודעות, היא הפרה את התחייבותה ליידע את המפרסמים אלו הפרות הובילו להסרת מודעותיהם. כן נטען שפייסבוק-אירלנד "משביתה" חשבונות פרסום ללא התראה מוקדמת ובהיעדר הסבר. לטענת המשיבים, הפרותיה של פייסבוק-אירלנד גרמו למפרסמים נזקים ממוניים שהתבטאו באובדן ההשקעה בפרסום ואובדן המידע שנצבר בחשבון הפרסום שהושבת; כן נטען שנגרמו למפרסמים נזקים לא ממוניים בדמות רגשות כעס ותסכול. כך, למשל, נטען שלמשיב 1 שהוא בעלים של משרד פרסום, שיווק ומכירות נגרמו נזקים בסך של 48,300 ש"ח ולמשיב 2 נטען שנגרמו נזקים בסך 30,000 ש"ח. בקשת האישור הוגשה בשם כל המפרסמים, ובמסגרתה עתרו המשיבים לפיצויים עבור הנזקים שנטען שנגרמו לחברי הקבוצה ולכך שפייסבוק-אירלנד תמסור נתונים שונים לצורך חישוב הנזקים.

 

בשלב זה יצוין שסעיף 15(1) להצהרת הזכויות והאחריות של פייסבוק-אירלנד (Statement of Rights and Responsibilities) (להלן: הסכם תנאי השירות האירי), מורה שכל סכסוך בנוגע לתנאי השימוש בין המשתמשים בפייסבוק ובין פייסבוק-אירלנד יידון בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה (להלן: תניית סמכות השיפוט ו-תניית ברירת הדין, בהתאמה). יצוין כי הסכם תנאי השירות האירי פורסם במספר שפות, כולל בעברית, אולם בפתח ההסכם ישנה הוראה שלפיה במקרה של סתירה בין הנוסח בשפה האנגלית לנוסח בשפה אחרת, הנוסח בשפה האנגלית גובר. לפיכך, ההפניה לסעיף 15(1) להסכם תנאי השירות האירי תהא לנוסחו בשפה האנגלית:

 

"You will resolve any claim, cause of action or dispute (claim) you have with us arising out of or relating to this Statement or Facebook exclusively in the U.S District Court for the Northern District of California or a state court located in San Mateo County, and you agree to submit to the personal jurisdiction of such courts for the purpose of litigating such claims. The laws of the State of California will govern this Statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provision."

 

במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי, הגיעו הצדדים להליך להסכמה דיונית שלפיה הדיון בבקשת האישור יעוכב עד להכרעת בית משפט זה ב-רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו, שם נדונה שאלת תוקפו של סעיף 15(1) להסכם תנאי השירות האירי המצוטט לעיל (להלן: עניין בן חמו או הלכת בן חמו).

 

פסק הדין בעניין בן חמו ניתן בבית המשפט העליון ביום 31.5.2018, ובמסגרתו הסכם תנאי השירות האירי נבחן בראי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים). בתוך כך נקבע שהסכם תנאי השירות האירי מהווה חוזה אחיד, וכי תניית סמכות השיפוט שבסעיף 15(1) להסכם היא תניה מקפחת בחוזה אחיד ולפיכך בית המשפט הורה על ביטולה. לעומת זאת, בכל הנוגע לתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1), נקבע שאין לראות בה כתניה מקפחת. מעבר לכך, בית המשפט ציין שהסכם תנאי השירות האירי חל רק ביחסים שבין המשתמש הישראלי ופייסבוק-אירלנד, כך שאין לו תוקף בכל הנוגע ליחסים של המשתמשים עם פייסבוק-ארה"ב.

 

במקביל, פייסבוק פרסמה ברחבי העולם הסכם תנאי שירות חדש, שנכנס לתוקפו עבור משתמשים ישראלים ביום 14.7.2018. כחלק מתנאי השימוש החדשים, פייסבוק-אירלנד חדלה מלהיות הישות המספקת את שירותי פייסבוק למשתמשים הישראלים, והיא הוחלפה בפייסבוק-ארה"ב. בשונה מהסכם תנאי השירות האירי, הסכם תנאי השימוש של פייסבוק-ארה"ב (Terms of Service) (להלן: הסכם תנאי השירות האמריקאי), לא כולל הוראה הקובעת שנוסחו בשפה האנגלית גובר, ומשכך ההפניה להסכם זה תיעשה לנוסח שפורסם בשפה העברית. סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי, שכותרתו מחלוקות, מורה כדלקמן:

 

"אם אתה צרכן, חוקי המדינה שבה אתה מתגורר יחולו על כל טענה, עילה או מחלוקת שיש לך כנגדנו אשר נובעת מתוך או קשורה לתנאים אלה או למוצרי פייסבוק ("טענה"), ואתה רשאי לפתור את הטענה שלך בכל בית דין מוכר במדינה זו אשר יש לו סמכות שיפוט לגבי הטענה. בכל המקרים האחרים, אתה מסכים שסמכות השיפוט הייחודית בטענה תהא נתונה לבית המשפט המחוזי של ארה"ב במחוז הצפוני של קליפורניה או בבית משפט של המדינה הנמצא במחוז סן מטיאו, שאתה מכיר בסמכות השיפוט האישית של כל אחד מבתי משפט אלה למטרות התדיינות לגבי טענה זו, ושחוקי מדינת קליפורניה יחולו על תנאים אלה ועל כל טענה, ללא קשר להוראות מתקל דינים."

 

כלומר, סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי מבחין בין משתמשי פייסבוק המסווגים כצרכנים ובין אלה שאינם צרכנים, כך שעל סכסוך בין משתמש שהוא צרכן ובין פייסבוק לא חלות תניות סמכות השיפוט וברירת הדין. על סכסוכים מסוג זה יחול הדין של מקום מושבו של המשתמש-הצרכן, כאשר באפשרותו לנהל את ההליכים המשפטיים במקום מושבו. לעומת זאת, אם לא מדובר בצרכן, תניות ברירת הדין וסמכות השיפוט חלות, כך שהסכסוך בין המשתמש הלא-צרכן ובין פייסבוק-ארה"ב יידון בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה.

 

על רקע האמור – פסק הדין בעניין בן חמו והפסקת היחסים בין המשתמשים בישראל ובין פייסבוק-אירלנד, וכניסתו לתוקף של הסכם תנאי שימוש חדש עם פייסבוק-ארה"ב – ביום 30.8.2018 הגישו המשיבים בקשה לתיקון בקשת האישור שכללה שני תיקונים עיקריים. התיקון הראשון נוגע לפירוט עילות התביעה נגד פייסבוק-אירלנד על פי הדין הקליפורני; ואילו התיקון השני נוגע לצירופה של פייסבוק-ארה"ב כמשיבה לבקשת האישור, בהתבסס על עילות תביעה לפי הדין הישראלי. בית המשפט המחוזי (השופטת ר' ברקאי) נעתר לבקשת התיקון והמשיבים הגישו בקשה מתוקנת לאישור התובענה כייצוגית ביום 5.11.2018. לצורך ביסוס עילות תביעה בהתאם לדין הקליפורני, המשיבים צירפו לבקשת האישור המתוקנת חוות דעת מומחה מטעמם, חתומה על ידי עו"ד אהרן פרקש (להלן: חוו"ד פרקש ו-עו"ד פרקש, בהתאמה).

 

בתגובה, המבקשות הגישו ביום 27.2.2019 בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור, שביסודה הטענה שלנוכח הלכת בן חמו ותניות סמכות השיפוט וברירת הדין שבהסכמים השונים, יש לדון בהליך בקליפורניה ועל פי דיניה (להלן: בקשת הסילוק). המבקשות טענו שחברי הקבוצה המיוצגת הם מפרסמים מסחריים ולא משתמשים ביתיים בפייסבוק, ובנסיבות אלה עניין בן חמו אינו חל לגביהם ולכן היה על המשיבים להגיש את בקשת האישור בקליפורניה. בהקשר לכך, המבקשות טענו שהמפרסמים מהווים לקוחות עסקיים של פייסבוק-אירלנד, וככאלה הם בחרו בחירה מושכלת לרכוש שירותי פרסום. המבקשות הוסיפו וטענו שצדדים מסחריים, כדוגמת המפרסמים, מוחזקים מבחינה משפטית כמתוחכמים יותר מאשר צרכנים ועל כן הם ראויים להגנה מצומצמת יותר בפני הוראות חוזיות שלכאורה מקפחות. בתוך כך, המבקשות הוסיפו וטענו שחוו"ד פרקש אינה חוות דעת תקפה לדין הזר בהינתן שהחתום עליה הוא עו"ד ישראלי הנעדר ניסיון בתחום דיני מדינת קליפורניה. בכל הנוגע לפייסבוק-ארה"ב, המבקשות טענו שבקשת האישור לא מגלה עילה או טענה נגדה, וכי היא נוספה לבקשת האישור רק בשל עדכון תנאי השירות שלפיו פייסבוק-ארה"ב החלה לספק את שירותי פייסבוק למשתמשים הישראלים. המבקשות הדגישו שבקשת האישור עוסקת אך ורק באירועים שהתרחשו טרם שפייסבוק-ארה"ב החליפה את פייסבוק-אירלנד. ועוד נטען שגם בהסכם תנאי השירות האמריקאי ישנן תניות סמכות שיפוט וברירת דין, ומשום שהמפרסמים אינם "צרכנים" יש לסלק את בקשת האישור על הסף.

 

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הסילוק בהחלטה מיום 16.9.2020. ראשית נדחו טענות המבקשות בנוגע לחוו"ד פרקש, ולהיעדר עילה נגד פייסבוק-ארה"ב, תוך שהובהר שדינן של טענות אלה להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור. בכל הנוגע לטענות המבקשות ביחס לתחולת תניות סמכות השיפוט וברירת הדין, בית המשפט הבהיר שלצורך הכרעה בשאלות אלה יש להקדים ולהכריע אם המפרסמים הם בגדר "צרכנים" של פייסבוק כלשון סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי. לצורך הכרעה בשאלה זו, בית המשפט עמד על יחסי הכוחות בין המפרסמים ובין פייסבוק, תוך שדחה את הטענה שהמפרסמים זקוקים להגנה פחותה מזו של משתמשים שאינם משלמים לפייסבוק עבור שירותיה (להלן: המשתמשים הרגילים). בית המשפט עמד על כך שפייסבוק מנסחת ומשנה כראות עיניה את תנאי השירות וכללי הפרסום, בו בזמן שלמפרסמים אין אפשרות להשפיע על תנאי ההתקשרות. עוד צוין שפייסבוק מחליטה לבדה מי יישאר משתמש שלה ומי ייחסם על ידה. בהמשך לכך נקבע שאין הבדל בין משתמשים רגילים ובין המפרסמים שמשתמשים בפייסבוק תמורת תשלום. הודגש ששני סוגי המשתמשים הללו מצויים בעמדת נחיתות מול פייסבוק, כך ששניהם זקוקים להגנת דיני הגנת הצרכן. נוסף על כך, בית המשפט העיר שלנוכח העובדה שהמפרסמים משלמים עבור השירות שהם מקבלים, ניתן להניח שהם אף זקוקים להגנה משמעותית יותר מהמשתמשים הרגילים. בתוך כך נקבע שעצם העובדה שהמפרסמים משלמים עבור שירותי הפרסום אינה הופכת אותם ללא-צרכנים, אלא להפך. לבסוף, נקבע שהמפרסמים עונים להגדרת "צרכן" שבחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 שלפיה "צרכן" מוגדר כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (להלן: חוק הגנת הצרכן). הודגש שאמנם הגדרת חוק הגנת הצרכן נוגעת ל"שימוש שעיקרו אישי", אולם בית המשפט סבר שלנוכח פערי הכוחות בין הצדדים ושינויי העיתים, ניתן לראות במשתמשים המפרסמים כמי שרכשו שירות מפייסבוק במהלך עיסוקם לשימוש שעיקרו אישי.

 

סופו של דבר, לנוכח סיווג המפרסמים כצרכנים דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הסילוק וקבע שעל מערכת היחסים שבין המפרסמים ובין פייסבוק-אירלנד חלה הלכת בן חמו, ועל יחסיהם עם פייסבוק-ארה"ב חל סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי.

 

בגין החלטת בית המשפט המחוזי הגישו המבקשות את בקשת רשות הערעור הנדונה, ובגדרה הן חוזרות על כל אותן טענות שנטענו על ידן בבקשת הסילוק. לעמדתן בית המשפט המחוזי שגה בעת שסיווג את המפרסמים כצרכנים כמשמעותו של מונח זה בחוק הגנת הצרכן. לגישתן, הפרשנות שניתנה על ידי בית משפט סותרת את לשון חוק הגנת הצרכן ומתעלמת מההגבלה שלפיה צרכן הוא רק מי שרוכש נכס או מקבל שירות "לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לטענת המבקשות, על פי משמעותו הרגילה, "צרכן" הוא מי ש"צורך", כך שההגדרה נובעת מעצם הפעולה שבה אדם נוקט, ולא מזהותו או מטיב היחסים בינו ובין אחר. לשיטת המבקשות, אופי הפעילות שמקיימים המפרסמים בשירותי פייסבוק שולל את המסקנה שהם צרכנים כמשמעות מונח זה בחוק הגנת הצרכן. המבקשות מוסיפות וטוענות שהעובדה שבקרב הקבוצה המיוצגת הנטענת מנויים גם העסקים הגדולים ביותר בישראל, מדגישה את הקושי שבקביעת בית המשפט שהמפרסמים הם צרכנים.

 

עוד טוענות המבקשות, שקביעת בית המשפט המחוזי מתעלמת מהוראות ההסכמים שבין הצדדים, שלפיהן הצדדים רואים את עצמם כמי שמנהלים יחסים מסחריים. משכך, סבורות המבקשות שבכל מקרה אין צורך להידרש לשאלה אם המפרסמים הם צרכנים. לטענתן, פעילות המהווה "שימוש מסחרי" בשירותי פייסבוק מוגדרת מפורשות הן בהסכם תנאי השירות האירי הן בהסכם תנאי השירות האמריקאי. כך, למשל, המבקשות מפנות לסעיף 10 בהסכם תנאי השירות האירי שכותרתו "סעיפים מיוחדים שחלים על מפרסמים" (Special Provisions Applicable to Advertisers), שממנו עולה לשיטתן שכוונת הצדדים הייתה שהשימוש בשירותי הפרסום בפייסבוק הוא בגדר פעילות מסחרית. המבקשות אף מפנות להוראה בהסכם תנאי השירות האמריקאי, הקובעת שבעת שימוש במוצרי פייסבוק למטרה עסקית או מסחרית חל גם מסמך ה-Commercial Terms (להלן: התנאים המסחריים). בהמשך לכך, מדגישות המבקשות שבמסמך התנאים המסחריים ישנו סעיף נוסף שנועד להסדיר "מחלוקות", הקובע כי המשתמש בשירותי פייסבוק לעסקים מסכים לתניית סמכות שיפוט זר בלעדית בקליפורניה, ולתניית ברירת דין זר המחילה את הדין הקליפורני על המחלוקת. לדברי המבקשות, פרשנות בית המשפט למונח צרכן מרוקנת מתוכן את ההבחנה החוזית שבאה לידי ביטוי בהסכם תנאי השירות האמריקאי ובתנאים המסחריים בנוגע ליחס בין צרכנים ובין מי שאינם כאלה, כך שבפועל יוצא שכל המפרסמים הם צרכנים.

 

לעמדת המבקשות, שגיאתו של בית המשפט בפרשנות המונח צרכן הובילה לכך שלא נאכפה תניית סמכות השיפוט ביחס לפייסבוק-אירלנד ושלא נאכפו תניות סמכות השיפוט וברירת הדין ביחס לפייסבוק-ארה"ב. בכל הנוגע לפייסבוק-אירלנד, המבקשות סבורות שלא היה מקום להחיל את הלכת בן חמו על המפרסמים; זאת משום היותם משתמשים מסחריים-עסקיים בשירותי פייסבוק. לטענתן, בהתאם להלכת בן חמו יש להעניק הגנה מוגברת לצרכנים, זאת בשונה ממשתמשים מסחריים-עסקיים המוחזקים כמתוחכמים. בכל הנוגע לפייסבוק-ארה"ב, המבקשות טוענות שלנוכח סיווג המפרסמים בתור צרכנים נמנע בית המשפט מלאכוף את תניות ברירת הדין וסמכות השיפוט הקבועות בהסכם תנאי השירות האמריקאי ובתנאים המסחריים של פייסבוק. המבקשות מוסיפות בעניין זה וטוענות שאף אם נקבל את המסקנה השגויה כי המפרסמים הם צרכנים, אזי לכל הפחות יש להורות על אכיפת תניית ברירת הדין ביחס לעילות נגד פייסבוק-ארה"ב. זאת לטענתן בשל הקביעה בעניין בן חמו שתניית ברירת דין היא אכיפה בהקשר של תובענות ייצוגיות צרכניות. לבסוף, המבקשות טוענות שחוו"ד פרקש אינה עומדת באמות המידה הנדרשות לצורך הכרה בה כחוות דעת מומחה לדין הזר. לטענתן, עורך הדין פרקש הוא עו"ד ישראלי העוסק בניירות ערך והוא נעדר ניסיון שמצדיק הכרה בו כמומחה לדיני מדינת קליפורניה. המבקשות מדגישות שעו"ד פרקש אינו מורשה לעסוק בעריכת דין במדינת קליפורניה, לא למד בבית ספר למשפטים במדינה זו וגם לא הועסק שם באקדמיה. משכך סבורות המבקשות שחוו"ד פרש אינה מהווה ראיה להוכחת הדין הזר, ובהיעדר חוות דעת תקפה יש להורות על סילוק בקשת האישור.

 

המשיבים מצידם עומדים על כך שיש לדחות את בקשת רשות הערעור. בפתח תשובתם, המשיבים מדגישים שרק במסגרת בקשת רשות הערעור המבקשות מצאו לנכון להעלות לראשונה טענות ביחס למסמך התנאים המסחריים, וכי מסמך זה לא אוזכר על ידן עד כה במסגרת ההליך ולא צורף לכתבי הטענות שהגישו. המשיבים מוסיפים שגם בהינתן הטענות שבפי המבקשות ביחס למסמך התנאים המסחריים, פרשנותן למונח צרכן שבסעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי שגויה. תחילה, המשיבים טוענים שהסכם תנאי השירות האמריקאי הוא מסמך גלובלי החל על משתמשים בפייסבוק ברחבי העולם, ופייסבוק-ארה"ב לא טענה כי היא בחנה מראש את ההגדרה המשפטית של המונח צרכן בכל מדינה ומדינה שבה היא פועלת. לדברי המשיבים, פייסבוק-ארה"ב עשתה שימוש במילה "צרכן" מתוך ציפייה שהמונח יזכה לפרשנות הנהירה לכל אדם – כך שצרכן הוא "מי שצורך את שירותיה". ועוד מוסיפים המשיבים כי בעניין בן חמו המבקשות טענו שהן קובעות את תניית ברירת הדין מתוך רצון לשמור על ודאות משפטית עבורן; אלא שטענה זו לא עולה בקנה אחד עם הטענה שמועלית כעת שיש לפרש את המונח צרכן בהתאם לחוק הגנת צרכן. שכן המונח צרכן משתנה בין מדינה למדינה שבה פייסבוק-ארה"ב פועלת, בהתאם לדיני הגנת הצרכן של אותה מדינה. מעבר לכך, המשיבים טוענים שלוּ פייסבוק-ארה"ב ביקשה לקבוע שמי שרוכש שירותי פרסום לא נחשב לצרכן של שירותיה, היה עליה לציין זאת מפורשות בהסכם תנאי השירות האמריקאי. בתוך כך, המשיבים סבורים שעצם העובדה שפעילות הפרסום היא פעילות מסחרית, אינה רלוונטית למעמדם של המפרסמים כצרכנים. לצד זאת, המשיבים מדגישים שהמונח "צרכן" בהסכם תנאי השירות האמריקאי אינו מגלם אימוץ ישיר של המונח בחוק הגנת הצרכן; וכי בית המשפט המחוזי היה ער להגדרת המונח בחוק וקביעתו נסמכה על העקרונות שבבסיס חוק הגנת הצרכן. ועוד טוענים המשיבים שתניית ברירת הדין שבהסכם תנאי השירות האמריקאי היא תניה מקפחת שדינה להתבטל, כך שממילא הדין הישראלי יחול על בקשת האישור בין אם המפרסמים הם צרכנים ובין אם לאו. המשיבים מציינים שאמנם בעניין בן חמו נדונה תניית ברירת הדין שבהסכם תנאי השירות האירי ונקבע שזו אינה מקפחת, אולם לטענתם נסיבות ענייננו שונות והגיעה השעה לדון בחוקיותה של תניית ברירת הדין שבהסכם תנאי השירות האמריקאי ולבטלה.

 

מעבר לכך, המשיבים סבורים שאין מקום להתערבות באופן שבו בית המשפט המחוזי יישם את הלכת בן חמו ביחס לתניית סמכות השיפוט שבהסכם תנאי השימוש האירי. בעניין זה המשיבים סומכים את ידם על החלטת בית המשפט המחוזי, ושבים ומציינים את פערי הכוחות שבין הצדדים ואת האפקט המצנן שעלול להיווצר אם המפרסמים יחויבו להגיש את תביעותיהם בקליפורניה. לבסוף, ביחס לטענות המכוונות כלפי עו"ד פרקש, המשיבים סבורים שהמסגרת הדיונית של בקשה לסילוק על הסף אינה המסגרת הראויה לדון בכשירותו כמומחה לדין הזר; ובכל מקרה, אין בטענות המבקשות בעניין זה כדי להוביל לפסילת עו"ד פרקש כמומחה לדין הקליפורני.

 

דיון והכרעה

 

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגיע בית המשפט העליון לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

 

נקודת המוצא לדיון היא שסילוק על הסף של תביעה שמור למקרים חריגים, ועל אחת כמה וכמה כשמדובר בסילוק של בקשה לאישור תובענה כייצוגית (רע"א 7667/17 רוזנצוויג נ' חזן, פסקה 8 (3.12.2018)). הליך אישור תובענה כייצוגית הוא כשלעצמו הליך מקדמי, כך שבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית היא בגדר הליך "מקדמי שבמקדמי". בעוד במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לבחון אם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות שמעוררת התובענה יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006), בבקשה לסילוק על הסף שומה על בית המשפט לבחון אם מדובר בבקשת אישור תובענה כייצוגית שניתן באופן מובהק לומר שאין לה תוחלת, בין משום שמדובר בבקשת סרק בין מטעם אחר (רע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' נזרי, פסקה 19 (28.9.2017)). על כן ככלל, טענות סף נגד אישור ניהול תובענה כייצוגית יידונו במהלך הדיון בבקשת האישור עצמה, ולא בגדר בקשה לסילוק על הסף; זאת להוציא מקרים חריגים, כאשר יש אפשרות לא מבוטלת שהדיון בבקשת האישור יסתיים בלא כלום, בשל טענת הגנה שניתן להכריע בה כבר בפתח הדיון (עניין בן חמו, פסקה 17; רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, פסקה 6 (13.8.2007)). בהינתן אמות מידה אלה, בקשת רשות ערעור על החלטה שדוחה בקשה לסילוק על הסף תיבחן גם היא לפי קריטריונים מחמירים; ומכל מקום הלכה היא כי ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהחלטות דיוניות הנוגעות לאופן ניהול ההליך בעת דיון בבקשות מסוג זה (רע"א 7179/21 Qualcomm Incorporated נ' אשל, פסקה 6 (21.11.2021), להלן: עניין אשל; רע"א 4243/19 Google LLC נ' ברם, פסקה 5 (16.7.2019)). בנסיבות המקרה לא מצאתי כל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, לא כל שכן פגם המצדיק את התערבות ערכאת הערעור.

 

טרם שנצלול לגופם של דברים, תחילה יש להפריד ולאבחן בין עילות הסילוק שנטענו על ידי המבקשות, ובין ההסכמים השונים שחלים על היחסים החוזיים שביניהן ובין המפרסמים. כפי שצוין לעיל, בקשת האישור הוגשה לכתחילה נגד פייסבוק-אירלנד בלבד, וזו טענה בבקשת הסילוק שלנוכח הסכם תנאי השירות האירי ובראי הפסיקה בעניין בן חמו, יש לסלק על הסף את בקשת האישור בהיותה נוגדת את תניית סמכות השיפוט. כלומר, לצורך הכרעה בטענותיה של פייסבוק-אירלנד, עלינו לבחון אם הלכת בן חמו חלה גם על בקשת האישור דנן. אשר לפייסבוק-ארה"ב, כאמור זו צורפה לבקשת האישור במסגרת בקשת התיקון, ועל מערכת היחסים שבינה ובין המפרסמים חל הסכם תנאי השירות האמריקאי. בהתאם, עלינו להידרש לשאלה אם המפרסמים הם בגדר "צרכנים" של פייסבוק לפי סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי.

 

פייסבוק-אירלנד

 

הסכם תנאי השירות האירי נדון בהרחבה בפסק הדין בעניין בן חמו. עיקר הטענות של המבקשות ביחס לסילוקה על הסף של בקשת האישור נגד פייסבוק-אירלנד ממוקד בכך שלשיטתן בית המשפט המחוזי יישם באופן לקוי את ההלכה שנקבעה שם. כזכור, לעמדת המבקשות פסק הדין בעניין בן חמו מבחין בין צרכנים ובין צדדים מסחריים-עסקיים, ובעוד ביחס לתובענה ייצוגית צרכנית נקבע שם שתניית סמכות השיפוט בטלה, האפשרות לאכוף תניה זו נותרה פתוחה כאשר מדובר בסכסוך לא-צרכני. בענייננו, בית המשפט המחוזי מצא לנכון ליישם את הלכת בן חמו גם על המפרסמים. אין כל מקום להתערבות בקביעה זו.

 

המבקשות נסמכות בבקשת רשות הערעור על האמור בעניין בן חמו, שלפיו בבחינת השאלה אם תניה בחוזה אחיד היא מקפחת יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לחוזה, וניתן לצורך כך להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת מזו שלה זקוקים לקוחות מסחריים (שם, בפסקה 22). ואולם אופיו של הלקוח אינו חזות הכל בהיבט של פערי הכוחות; וחוק החוזים האחידים אינו מגביל את הגנתו רק כלפי לקוחות "צרכניים", ומגן מפני תניות מקפחות גם כאשר מדובר בלקוחות "מסחריים-עסקיים" (אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 321 (2002)). עובדה היא שבין פייסבוק ובין משתמשיה למיניהם קיימים פערי כוחות עצומים, ואלה היווּ שיקול מרכזי בהכרעת בית המשפט בהלכת בן חמו (להרחבה בנוגע לפערים אלה בסביבה הדיגיטלית המרושתת, ראו: דפנה רבן ואיריס סורוקר "מונופולים דיגיטליים" טכנולוגיות מתפרצות: אתגרים בדין הישראלי (ליאור זמר, אביב גאון ודב גרינבאום עורכים, צפוי להתפרסם ב-2022)). מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח "עסקי-מסחרי" כלשונה של פייסבוק, לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל. מטבע הדברים חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים, שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים. בעניין זה מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי, שלעיתים אף ההפך הוא הנכון – קרי, שהמפרסם מצוי בעמדת נחיתות רבה יותר מזו של המשתמשים הרגילים, בשל תלותו בשירותי פייסבוק.

 

הנה כי כן, עשויים להתקיים פערי כוחות משמעותיים בין פייסבוק למשתמשים גם כאשר מדובר במפרסמים. ביחס לאלה, יפים דבריה של הנשיאה א' חיות בעניין בן חמו:

"בנוסף על כך, ואף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות" (שם, בפסקה 37).

 

זאת ועוד. על עמדת הנחיתות שבה נתונים גם משתמשים עסקיים-מסחריים, ובכלל זה המפרסמים, במערכת היחסים מול פייסבוק ניתן ללמוד מנייר עמדה שפורסם על ידי הרשות לתחרות. בנייר העמדה, רשות התחרות ממליצה לאמץ אסדרה ביחסים שבין פלטפורמות מקוונות ובין משתמשים עסקיים בדין הישראלי, זאת בדומה לרגולציה האירופית בתחום (רשות התחרות קידום רגולציה בין ספקי שירותי תיווך מקוונים ומשתמשים עסקיים (2021)). בעמדתה, רשות התחרות מציינת שככל שפלטפורמה מקוונת נעשית מרכזית יותר עבור תחום עיסוק מסוים, כך גדלה התלות של המשתמשים העסקיים בה. כך שתלות זו מעניקה לפלטפורמה המקוונת "יתרון עסקי מובהק אל מול המשתמשים העסקיים העלול להתבטא בפרקטיקות בלתי הוגנות בתנאי הסחר ביניהם".

 

משאלו פני הדברים, לא ניתן לקבל את הטענה שהמפרסמים אינם זקוקים להגנה מפני תניית סמכות השיפוט שבהסכם תנאי השירות האירי, ועל כן איני רואה מקום להבחין ביניהם ובין משתמשי פייסבוק רגילים לעניין החלת הלכת בן חמו. משמע, שתניית סמכות השיפוט שבהסכם תנאי השירות האירי מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד גם כלפי המפרסמים, ועל כן הגשת בקשת האישור נגד פייסבוק-אירלנד בישראל ולא בקליפורניה נעשתה כדין.

 

בית המשפט העליון לא מצא ממש גם בטענות המבקשות נגד קבילותה של חוו"ד פרקש. כזכור, חוות הדעת הוגשה בעקבות פסק הדין בעניין בן חמו, והיא נועדה לבסס עילת תביעה נגד פייסבוק-אירלנד בהתאם לדין הקליפורני; ויצוין בנקודה זו כי הוכחת דין זר היא בגדר עניין עובדתי הטעון הוכחה (ע"א 7884/15 רייטמן נ' ‏Jiangsu Overseas Group Co Ltd, פסקה 31 (14.8.2017)).

 

למעשה, טענות המבקשות בעניין זה מכוונות כלפי כשירותו של עו"ד פרקש לשמש כמומחה לדין הקליפורני. כבר בשלב זה ייאמר כי מקומה של טענה זו להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור לגופה, וזאת על מנת להימנע ממצב שבו שאלות עובדתיות העומדות ביסוד בקשת האישור ידרשו בירור במסגרת הליכים "קדם-מקדמיים", באופן שעלול להפוך את הליך הדיון הדו-שלבי בתובענה הייצוגית להליך "תלת-שלבי", ובכך לפגוע ביעילות הדיון (עניין אשל, פסקה 7). מעבר לכך, גם לגופו של עניין לא מצאתי ממש בטענות המבקשות על פניהן – שכן בית משפט זה כבר עמד על כך שניתן להוכיח דין זר בעזרת עורך דין או משפטן אחר, וכן באמצעות אדם שאינו משפטן שמפאת עיסוקו רכש ידיעות בדין הזר (ע"א 5664/93‏ כנען נ' ‏United States of America‏‏, פ''ד נא(1) 114, 120 (1997), התקיים דיון נוסף בפסק הדין אך לא בסוגיה זו; ראו גם: רע"א 9745/16 Comverse Technology Inc נ' דויטש, פסקה 14 (8.8.2017); מנשה שאוה "טיבו ואופן הוכחתו של הדין הזר במשפט האנגלו־אמריקאי ובמשפט הישראלי" עיוני משפט ג 725, 740-739 (1974)). בהקשר של הערכת בקיאותו של המומחה לדין הזר נפסק:

 

"לא ברור מניין שאבה המערערת את הטענה כי תנאי לכך שעד ייחשב מומחה בשיטת משפט כלשהי הוא הופעתו בבתי־המשפט באותה מדינה. קשה להגדיר באופן ממצה מיהו זה שייחשב מומחה לדין זר. אך זאת לומר, כי עורך־דין או משפטן העוסקים – בין בפרקטיקה, בין באקדמיה ובין בדרך אחרת – בשיטת המשפט שאותה צריך להוכיח, הינם בעלי כישורים לשמש כעד מומחה שניתן להוכיח באמצעותו דין זר. מובן שמידת מומחיותו והמשקל שיש לייחס לה הם עניין הנתון להערכת בית־המשפט" (ע"א 6796/97‏ ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ'Berg East Imports Inc.‎, פ''ד נד(1) 697, 707 (2000)).

 

בענייננו, בית המשפט לא ראה לנכון לסלק על הסף את בקשת האישור מן הטעם שעו"ד פרקש אינו מוסמך לעסוק בעריכת דין במדינת קליפורניה. עו"ד פרקש הצהיר בחוות דעתו כי הוא מורשה לעסוק בעריכת דין במדינת ניו יורק, וכי הוא מוסמך לייצג בבתי המשפט הפדרליים של מדינת ניו יורק במחוז הדרומי ובמחוז המזרחי. בנסיבות אלה ובהינתן העובדה שמידת מומחיותו נתונה להערכת בית המשפט בהמשך הדיון בבקשת האישור, כשירותו של עו"ד פרקש אינה מגלה עילה לסילוק בקשת האישור על הסף.

פייסבוק-ארה"ב

 

בעוד נוסחו של הסכם תנאי השירות האירי חל על כלל משתמשי פייסבוק והוא מורה שכל סכסוך בין המשתמשים ובין פייסבוק-אירלנד יידון בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה; הסכם תנאי השירות האמריקאי פוטר את מי שהוא "צרכן" מתניות סמכות השיפוט וברירת הדין, כך שצרכנים של רשת פייסבוק רשאים לתבוע את פייסבוק-ארה"ב בבתי המשפט במדינה שבה הם מתגוררים ובהתאם לדין החל באותה מדינה. כאמור, בית המשפט המחוזי פירש את המונח "צרכן" שבהסכם תנאי השירות האמריקאי באופן נרחב מהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, וקבע שהמפרסמים הם צרכני פייסבוק ועל כן באפשרותם לתבוע את פייסבוק-ארה"ב בישראל ולפי הדין הישראלי. המבקשות חולקות על קביעה זו והן סבורות שאופי הפעילות של המפרסמים, והעובדה שתחת קבוצה זו נכללים גם עסקים מהגדולים במשק הישראלי, שוללים את המסקנה שמדובר ב"צרכנים". מנגד, המשיבים לבקשה זו מציינים שחוקיותן של התניות בהסכם תנאי השירות האמריקאי טרם הובררה, שכן עניין בן חמו נסב כזכור על תניות שהופיעו בהסכם תנאי השירות האירי; והמשיבים סבורים כי בבקשת רשות הערעור דנן יש לקבוע הלכה ברורה לגבי התניות שבהסכם תנאי השירות האמריקאי.

 

לנוכח התוצאה שאליה בית המשפט הגיע ולדרך שהוליכה אותו לתוצאה זו, שלפיה בשלב הנוכחי שבו מצוי ההליך, ניתן להכיר במפרסמים בתור צרכנים ּלכאורה של פייסבוק-ארה"ב בהתאם להגדרת המונח בהסכם תנאי השירות האמריקאי, לא ראה בית המשפט צורך לדון בשאלת היותן של התניות שבהסכם זה תניות מקפחות בחוזה אחיד. טרם שאפרט את הטעמים למסקנתי, יצוין כי סעיף 20 לחוק החוזים האחידים מורה שכאשר נטענת בבית המשפט טענת תנאי מקפח בחוזה אחיד, על בית המשפט להודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה. במקרה דנן, נראה כי הודעה כזו לא נמסרה ליועץ המשפטי לממשלה – ותשומת ליבו של בית המשפט המחוזי מופנית לדרישה האמורה ככל שבהמשך ההליך תידרש הכרעה בסוגיה זו.

 

בחזרה להסכם תנאי השירות האמריקאי. מדובר ב"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם" כך שעניין לנו בשאלה של פרשנות חוזה אחיד (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). בענייננו מתעוררת השאלה כיצד יש לפרש את המונח "צרכן" שבסעיף 4(4) להסכם.

 

חוזה אחיד הוא ראשית לכל חוזה, והכללים הרגילים לפירוש חוזים חלים גם על חוזים אחידים ("חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, להלן: חוק החוזים)). אלא מקום שבו מדובר בחוזה אחיד, מתעורר קושי לתור אחר התכלית הסובייקטיבית של הצדדים, ותכליתו היא בעיקר תכלית אובייקטיבית:

 

"במסגרת פרשנות החוזה על־פי תכליתו יש לחוזה האחיד ייחוד משלו. ייחוד זה נובע מאופיו המיוחד של החוזה האחיד. אופי מיוחד זה מתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על־ידי צד אחד, והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים, בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). לייחוד זה כמה השפעות פרשניות. לענייננו חשוב להדגיש שתי אלה: ראשית, תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית. אף שיש לחוזה האחיד גם תכלית סובייקטיבית – 'אומד דעתם של הצדדים' (סעיף 25(א) לחוק החוזים) – זו לרוב קשה להוכחה. רק במקרים מועטים ניתן לחשוף את כוונתם המשותפת של שני הצדדים... ההשפעה הפרשנית השנייה שיש לחוזה האחיד על פרשנותו היא זו: חזקה היא כי תכליתו של החוזה האחיד הינה כזו שהתוצאה שתושג תהא נגד האינטרס של בעל השליטה על הטקסט (הספק) ולמען האינטרסים של הצד הנשלט (הלקוח). חזקה זו תחול רק אם לא עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של החוזה" (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון הינדה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 159-158 (1998)).

 

מהי תכליתו האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי? בהיותו חוזה אחיד, התכלית האובייקטיבית של ההסכם אינה בהכרח התכלית שפייסבוק-ארה"ב ראתה לנגד עיניה. עם זאת, היא גם איננה התכלית האובייקטיבית של משתמשי פייסבוק. התכלית האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי היא התכלית של ספק ולקוח הוגנים וסבירים – "התכלית האובייקטיבית נקבעת בהתחשב בטיב העסקה. היא מתחשבת באופי ה'המוני' של החוזה. היא מביאה בחשבון את העובדה שהלקוח אינו משפיע על תוכן העסקה, אך הוא מניח כי החוזה יהא הוגן כלפיו. אכן, המתקשר הטיפוסי מניח שהספק יהיה הוגן, ויפעל כלפיו על בסיס של שוויון בינו לבין הלקוחות האחרים" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי: פרשנות החוזה 559-558 (2001), להלן: ברק, פרשנות החוזה). תכליתו האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי היא אפוא איזון ראוי, המאפיין צדדים סבירים והוגנים הפועלים בתום-לב להגנה על ענייניהם, ושעושים כן מתוך התחשבות בעניינו של הצד האחר.

 

על פני הדברים, לשון סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי יכולה להתיישב עם כל אחת מן הפרשנויות הנטענות על ידי הצדדים. בבחינת פרשנות המונח "צרכנים" ישנן שתי פרשנויות עיקריות אפשריות – צרכן במובן הצר, שהוא "צרכן ביתי" כעמדת המבקשות; וצרכן במובן הרחב, ברוח קביעת בית המשפט המחוזי. ניתן למצוא ביסוס לכל אחת מפרשנויות אלה בחקיקה – כך, למשל, בחוק הגנת הצרכן הגדרתו של המונח צרכן באה לידי ביטוי במובנה הצר; ואילו פירושו של המונח צרכן במובנו הרחב מופיע בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957. בחוק זה הצרכן מוגדר כמשתמש הסופי במוצר, ובלבד שהרכישה לא נעשתה למטרות של ייצור או מכירה. הנה כי כן, המונח "צרכן" אינו חד משמעי ופרשנותו אינה מנביעה תוצאה אחת ובלעדית. יפים בעניין זה דבריו של המלומד סיני דויטש:

 

"הייחוד של הגדרת 'צרכן' הוא בכך שזו הגדרה גמישה, שניתן לכלול במסגרתה הן את הצרכן הביתי והן את המשתמש הסופי במוצר או בשירות, בתנאי שאותה רכישה או קבלת שירות אינן חלק אינטגרלי מפעילותו העסקית. המבחן המהותי הוא אם ניתן להצדיק הגנה על הצרכן מנימוקים של חוסר ניסיון, חוסר התמחות או חולשה כלכלית מול הספק. השקעת משאבים לקבלת מידע מספיק כדי להתמודד עם הספק תהיה משום בזבוז כלכלי, ולכן גם כאשר המשתמש הסופי במוצר אינו הצרכן הביתי, אין הוא יכול להתמודד על בסיס של שוויון עם הספק המקצועי. ייחודה של הגדרת הצרכן במובן הרחב הוא גם בזה שהיא מתאימה לעסקאות שונות בהתאם לנסיבות ההתקשרות" (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א: יסודות ועקרונות 186 (2001); ראו גם: סיני דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג 135, 150-144 (2000)).

 

בנסיבות העניין, ולנוכח השונות הניכרת בין המפרסמים הנדרשים לשירותה של פייסבוק, קשה להלום את טענת המבקשות שלפיה סיווגם של המפרסמים כ"צרכנים" היא בהכרח עניין בינארי. כאשר מפרסם רוכש שירותי פרסום עבור בית העסק שלו, מצד אחד אין זו בהכרח רכישה צרכנית במובן הצר, ומנגד לא ניתן לשלול את האפשרות שמדובר ברכישה צרכנית במובן הרחב. בהקשר זה יצוין כי בעת האחרונה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן הודיעה שהיא שוקלת את האפשרות לקדם תיקון חקיקה לחוק הגנת הצרכן, באופן שיחיל את ההגנות הניתנות לצרכן גם על עסקים שבהם עובד יחיד או שמעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי היקף מחזור קטן (הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן קול קורא – החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על עסקים שהם עובד יחיד או מעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי היקף מחזור קטן (להלן – 'עסקים קטנים מאד') (2020)).

 

בשל הספק שמתעורר ביחס לפירוש המונח "צרכן", נכון יהיה לפרש את הוראת סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי נגד האינטרס של פייסבוק-ארה"ב, בהינתן שהיא זו שניסחה אותה (סעיף 25(ב1) לחוק החוזים; ראו גם: ברק, פרשנות החוזה, 639-634). יש להניח שאילו פייסבוק-ארה"ב אכן התכוונה שהמונח "צרכן" יפורש בהתאם לחוק הגנת הצרכן, היא הייתה מציינת זאת מפורשות במסגרת הסכם תנאי השירות האמריקאי. בשלב הנוכחי שבו מצוי הדיון בבקשת האישור, אין צורך להגדיר לאשורו את המונח "צרכן" שבהסכם תנאי השירות האמריקאי, ודי לנו בשלב הדיוני שבו אנו מצויים – בקשה לסילוק על הסף – לקבוע באופן לכאורי שלפחות חלק משמעותי מהמפרסמים הינם "צרכנים" כהגדרת המונח בהסכם תנאי השירות האמריקאי. הגדרה ממצה למונח "צרכן" ראוי שתיעשה במהלך הדיון בבקשת האישור, ועל בסיסה תוגדר הקבוצה המיוצגת.

 

בהקשר זה יוער כי על פניו נראה שטענת המבקשות, שקביעת בית המשפט המחוזי מובילה לתוצאה בלתי הגיונית שלפיה בקבוצה המיוצגת נכללים העסקים הגדולים במשק הישראלי, מכוונות כלפי גודלה של הקבוצה המיוצגת; אלא שדינה של סוגיה זו כאמור להתברר ולהתבהר בהמשך ההליך, והיא אינה מצדיקה כשלעצמה מתן רשות ערעור בשלב הנוכחי. וטענות המבקשות בעניין זה שמורות להן. בשולי הדברים יצוין כי הגדרה רחבה מדי של הקבוצה המיוצגת בבקשת האישור אינה מהווה כשלעצמה עילה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית. במקרה שבו הוגדרה הקבוצה בבקשת האישור בצורה רחבה מן הראוי, נדרש בית משפט במסגרת הכרעה בבקשת האישור ליתן הוראה המצמצמת את גודל הקבוצה המיוצגת, זאת בשים לב לשאלות המהותיות המשותפות לחברי הקבוצה ומצדיקות הכרה בתובענה כייצוגית.

 

לסיום צוין כי חלק מטענות המבקשות בבקשת רשות הערעור לעניין קיומו ונפקותו של מסמך התנאים המסחריים, הן טענות עובדתיות שמועלות כעת לראשונה. אלה מהוות "הרחבת חזית" וניסיון למקצה שיפורים שאין הצדקה להתיר – בין היתר מאחר שלא ניתן לבררן כהלכה במסגרת הדיון בערכאת הערעור, ומשום הפגיעה שהדבר מסב לצד שכנגד (השווּ: רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור, פסקה 17 (3.3.2021); רע"א 9811/17 אל על נתיבי אויר בישראל בע"מ נ' מנירב, פסקה 14 (24.10.2019); ראו גם: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך ב 971 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)). בנסיבות אלה אין מקום להידרש לטענות האמורות, וזאת ביתר שאת כאשר עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטה לסילוק על הסף של בקשת האישור.

 

סופו של דבר, בית המשפט העליון לא מצא מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי לדחות את בקשת הסילוק. נמצא שהלכת בן חמו חלה גם במישור היחסים שבין המפרסמים ובין פייסבוק-אירלנד, ולכן לא נפל פגם בהגשת בקשת האישור נגד פייסבוק-אירלנד בישראל בהתאם לדין הקליפורני. בכל הנוגע למישור היחסים שבין המפרסמים ובין פייסבוק-ארה"ב, נמצא כי בשלב הנוכחי שבו מצוי ההליך, ניתן לקבוע ולוּ לכאורה שלפחות חלק מהמפרסמים הם צרכנים בהתאם להגדרת המונח "צרכן" שבסעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי. משכך, תניות סמכות השיפוט וברירת הדין שבהסכם תנאי השירות האמריקאי אינן חלות על המפרסמים, ובדין המשיבים הגישו את בקשת האישור נגד פייסבוק-ארה"ב בישראל לפי הדין הישראלי.

 

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשות (פייסבוק-אירלנד ופייסבוק-ארה"ב) יישאו בהוצאות המשיבים בסך כולל של 10,000 ש"ח.

 

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

ביקורת פתע של רשויות של המס באילת

ביקורת ניהול ספרים באילת: התגלו מקרים של אי רישום הכנסות בעסקים מתחום השיפוצים והשכרת חדרים לנופש

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

·  עיצום כספי על חברת דואר ישראל בע"מ בגין הפרת הוראת...

·  תביעות ייצוגיות וקצת על הוצאה לפועל

·  President Isaac Herzog met with the Prime Minister...

·  מיכאל פן למעצר בית, לא יוסגר בינתיים לארה"ב תיווך ...

·  שדדו את כספם של מתלוננים אשר באו לרכוש מהם מטבעות ...

מחלקת ביקורת ניהול ספרים בפקיד שומה אילת ערכה באחרונה ביקורת בעסקים בעיר. בסך הכל בוצעו ביקורות ב-167 עסקים, כאשר ב-30 מתוכם נמצאו מקרים של אי רישום הכנסות או עבירות ניהול ספרים. כמו כן נמצאו 5 הפרות של החוק לצמצום השימוש במזומן, בהיקף כולל של 35 אלף שקל. הביקורת התמקדה בעסקים מתחום המסחר, השירותים, הבנייה והמקצועות החופשיים, עם דגש על עסקים שקיבלו אזהרות בגין אי רישום הכנסות בעבר. למבצע קדמו רכישות ביקורת סמויות ותצפיות.

בביקורת שנערכה בבית עסק לשיפוצים ועבודות החשמל נמצאו צ'קים דחויים, וצ'ק אחד שהופקד, שבגינם לא הופקו קבלות ולא נמצאו רישומים בספרים בסך כולל של 29,184 שקל. בתגובה, אמר בעל העסק כי "כנראה יש קבלות, הנהלת החשבונות תבדוק ותעביר לכם". במקרה אחר, בדיקה של חשבון הבנק של קבלן אינסטלציה העלתה כי הוא לא רשם בספריו תקבולים בסך 28,500 שקל.

מבדיקת כתובת בה נערכת עבודת שיפוץ נמצא כי הקבלן המבצע עבודת גבס והתקנת מזגנים במקום אינו מנהל ספרים כנדרש. לאחר תשאול ובדיקת חשבון הבנק שלו נמצא כי לא רשם סכומים במזומן ובהעברות בנקאיות בסך כולל של 25,411 שקל. כמו כן נמצאה הפרה של 10,000 שקל לפי חוק המזומן. בתגובה טען הקבלן כי תכנן ב-2022 לפתוח תיק ולעבוד מסודר.

כמו כן נתגלו מספר מקרים של אי רישום הכנסות בתחום השכרת נכסים לנופש. במקרה אחד, נמצא כי בעל נכס להשכרה לא רשם תשע עסקאות בסכום כולל של 20,390 שקל. לטענת בעל הנכס, הוא מחזיק בפנקס קבלות נוסף שאותו לא מצא במהלך הביקורת, ובו רשם את העסקאות הללו.

עוד נמצא כי אישה שהשכירה חדרים בביתה לנופשים לא רשמה הכנסות בסך כולל של 9,250 שקל. כאשר נשאלה על ידי צוותי הביקורת מדוע לא רשמה את ההכנסות, טענה האישה כי לא ידעה שהיא חייבת להצהיר על הכנסה מהשכרה של חדרים בביתה לנופשים.

מבצעים אלו נערכים כחלק מפעילות נרחבת של רשות המסים כנגד מעלימי מס והון שחור. זאת, במסגרת המדיניות של הגברת פעילות האכיפה לשיפור ושימור יכולת ההרתעה, בין היתר על ידי עריכת מבצעי שטח, שמטרתם להביא לדיווחי אמת ולגביית מס אמת ובכך להגביר את השוויון בנטל בקרב האזרחים

 

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

נטו – הרשת החברתית החדשה של ישראל

 עם תחילת השנה האזרחית השנה 2022 מדינת ישראל התחדשה גם עם רשת חברתית שזכתה לשם - נטו. מאחורי הרשת החברתית החדשה עומד יזם האינטרנט ומייסד אתר חדשות מבזק לייב, דותן גבאי. 

להרשמה לרשת החברתית נטו – לחץ כאן

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

·       עיצום כספי על חברת דואר ישראל בע"מ בגין הפרת הוראת...

·       תביעות ייצוגיות וקצת על הוצאה לפועל

·       President Isaac Herzog met with the Prime Minister...

·    מיכאל פן למעצר בית, לא יוסגר בינתיים לארה"ב תיווך ...

·    שדדו את כספם של מתלוננים אשר באו לרכוש מהם מטבעות ...

תפסנו את דותן לראיון קצר שיספר לנו על נטו.

שלום דותן, בשעה טובה הרשת החברתית נטו עלתה לאוויר. קודם כל מעניין אותנו לדעת מה עומד מאחורי ההחלטה להקים רשת חברתית חדשה?

בשנים האחרונות אנו עדים לצנזורה כבדה ברשתות החברתיות הגדולות והמוכרות, ומדיניות נוקשה מאוד שלא מאפשרת תמיד באופן אובייקטיבי להשמיע דעות שונות, כאלה המנוגדות מהמיינסטרים. אנו יכולים לראות את זה באופן בולט אף יותר בתקופה זו של הקורונה. 

אני לא בעד לאפשר הפצת פייק ניוז אך עם זאת אני חושב שהבעת דעה שונה מזו של אחר היא לגיטימית וגם אם אין בה אמת זכותו של אדם לומר אותה. אוסיף ואומר כי הסרה של משתמש כזה או אחר כתוצאה מפרסום פוסט שקרי ככל שיהיה הינה קודם כל פגיעה באינטליגנציה של המשתמשים. 

חופש הביטוי הוא גם קבלת החלטה עצמאית האם לצרוך מידע מאדם כזה או אחר, להאמין לו או לפעול לפיו. כל עוד הדברים נכתבים באופן מכבד אני לא רואה שום סיבה להנהלת הרשת החברתית להתערב ולצערי רשתות חברתיות גדולות מרשות לעצמן לעשות זאת באופן יומיומי. אנחנו נאפשר ברשת נטו לכל אדם להביע את דעתו בחופשיות וללא חשש.

אז חוץ מעניין הצנזורה והמדיניות הנוקשה ברשתות החברתיות הגדולות והמוכרות, מה מייחד את נטו?

נטו למעשה כוללת בתוכה המון אפשרויות מעבר למה שתוכלו למצוא ברשתות החברתיות שאנו כבר מכירים, כמו למשל גיוס כספים למיזמים שונים ואפילו להרוויח נקודות על פעולות שאנו מבצעים ברשת שאותן ניתן להמיר לכסף. ברשימה שלפניכם תוכלו לראות את הדברים המרכזיים שהרשת מאפשרת לכם לעשות:

• לפרסם פוסטים, לשתף, להגיב ולסמן בלייק אם אהבתם

• לשדר בחי או לפרסם הודעה קולית

• ליצור אלבומים ולהעלות תמונות וסרטונים

• לשלוח תמונות גיפ (מתנה) וסטיקרים

• לשוחח זה עם זה בצ'אט ולנדנד אחד לשני

• לעקוב אחד אחר השני ולקבל התראות על מי שצפה בפרופיל שלכם או הגיב לפוסטים שלכם

• לכתוב מאמרים, לפתוח בלוגים וקבוצות

• ליצור סקרים

• למכור מוצרים בזירת המסחר

• להעלות מסמכים ולאפשר הורדה בקלות

• לפתוח אירועים ולהזמין אנשים

• לפרסם מודעות ממומנות ולקדם פוסטים ועמודים

• לגייס כסף למיזם שחלמתם עליו

• לשחק במשחקי רשת ולצפות בסרטים

• ואפילו להרוויח כסף ונקודות (תוכלו גם לשלוח אחד לשני)

מה החזון שלך? איפה אתה רואה את הרשת החברתית נטו בעוד שנה מהיום?

חלף יום אחד מאז הושקה רשמית הרשת החברתית נטו וכבר אנו רואים את הכמיהה של הציבור בישראל למשהו חדש. אני צופה שאנשים שירשמו לרשת ויעמיקו בכלים העומדים לרשותם פשוט יתאהבו בזה! אפשר להגיד שיש בה את כל מה שצריכה רשת חברתית איכותית והתוספים המיוחדים כמו התראות שמשתמשים מקבלים על מי שצפה להם בפרופיל או עשה להם לייק רק מוסיפים לחוויית השימוש. דבר נוסף שאני מאוד אוהב זה האפשרות להרוויח נקודות על הפעולות שאנו מבצעים ברשת, נקודות שבסוף גם אפשר להפוך לכסף. זה נחמד מאוד...

אז מה נאחל לסיום?

אני לא יודע, אני קודם כל מקווה ששנת 2022 תהיה הרבה יותר שפויה מהשנה הקודמת ושהקורונה וכל העניין שמסביב יסתיימו במהרה. רק שנהיה בריאים ונשוב לחיים שהכרנו קודם, בלי סגרים ובלי בידודים. שנה טובה לכולם!

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

בג"צ דחה עתירה נגד נפתלי בנט בקשר עם מצב החירום של הקורונה

בית המשפט העליון, דחה בימים אלו עתירה שהוגשה על ידי עמותת תומכי מועצת החירום הציבורית  למשבר הקורונה נגד רוה"מ נפתלי בנט ואח'

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

·       עיצום כספי על חברת דואר ישראל בע"מ בגין הפרת הוראת...

·       רשות המסים החרימה רכבי יוקרה בג'דיידה, מכר ואבו סנאן

·       נהג מונית מכר סם אונס לשוטר

·       כתב אישום על עבירות מין ב 100 קטינות בטיקטוק TIKTOK

·       תביעות ייצוגיות וקצת על הוצאה לפועל

·       President Isaac Herzog met with the Prime Minister...

·    מיכאל פן למעצר בית, לא יוסגר בינתיים לארה"ב תיווך ...

·    שדדו את כספם של מתלוננים אשר באו לרכוש מהם מטבעות ...

·    פסילת שופט ועטיית מסכה במרחב הציבורי

בעתירתה המקורית של העותרת שבפנינו, שהוגשה ביום 18.11.2021, ביקשה העותרת כי בית משפט העליון יקבע כי ההכרזה מיום 17.10.2021 על מצב החירום בשל נגיף הקורונה בטלה.

העותרת הצביעה בעתירתה על כך שהכרזת מצב חירום בשל נגיף הקורונה על ידי הממשלה הובילה ל"משטר הקורונה", שבא לידי ביטוי בנקיטת אמצעים חריפים שפגעו בזכויות יסוד ובפעילות השוטפת בתחומי התרבות, החינוך והחברה, כמו גם להגבלת השיח המקצועי ורדיפה אישית של המביעים עמדות שונות מזו של משרד הבריאות. נטען, בין היתר, כי יושמה "מדיניות אכיפה קשוחה" כלפי אזרחים בחסות "שעת חירום רפואית"; כי נתוני מחלת הקורונה מוצגים לציבור באופן מגמתי, מניפולטיבי וחלקי על מנת להצדיק את ההגבלות הפוגעניות המוטלות עליו; כי אין בנתונים הקיימים כדי לבסס הצדקה אפידמיולוגית להארכת ההכרזה על מצב חירום ולהטלת הגבלות על הציבור; כי בהתאם לאמור בחוות הדעת המקצועית מטעם מומחים בתחום, נגיף הקורונה מסוכן באופן כמעט בלעדי לקבוצות סיכון מסוימות על פי מאפיינים ידועים וכל עוד הן אינן מחוסנות, כך שלפי כל תרחיש סביר לא נשקפת סכנה לתחלואה רחבה או לקריסת מערכת הבריאות; כי לא מתקיים בהכרח קשר בין הטלת הגבלות על האוכלוסייה לבין ירידה בתחלואה; כי נתוני מצב התחלואה משתפרים בארץ ובעולם כולו, כך ששינוי עובדתי ברמת התחלואה צריך להוביל לשינוי המצב המשפטי; וכי עצם החשש מפני חדירת וריאנטים שונים של נגיף הקורונה, לא מהווה סכנה לבריאות הציבור.

עוד נטען, כי התנאים המצטברים הקבועים בסעיף 2 לחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הסמכויות או החוק), שעניינו הכרזה על מצב חירום, לא התקיימו בענייננו; כי אין יחס מידתי בין הנתונים העובדתיים לבין ההכרזה, ומכאן החשש שההכרזה נועדה לצורך יישומו של מתווה התו הירוק, קרי כפייה דה-פקטו של חיסונים בכלל, וחיסוני ילדים בפרט; כי לאור מצב התחלואה השורר כיום משרד הבריאות נוטל טווח בטחון מופרז ומקריב בכך את שגרת החיים של הציבור הרחב; וכי נפלו פגמים בהליכי ההכרזה על מצב חירום כמו גם בהתקנת התקנות מכוח החוק, ואלה מוצאים את ביטויים בשימוש התכוף שעושה הממשלה בסעיף 4(ד)(א)(3) לחוק. סעיף זה מאפשר להתקין תקנות בתקופת תוקפה של הכרזה על מצב חירום מקום שבו קיימת דחיפות המחייבת זאת, ונטען כי השימוש התכוף בתקנות מכוח ההכרזה, מונע הלכה למעשה ביקורת שיפוטית ופרלמנטרית. לנוכח כל האמור, טענה העותרת כי אין כל הצדקה להארכת ההכרזה על מצב החירום בשל נגיף הקורונה, ועל כן יש להורות על ביטולה.

העותרת צירפה בתמיכה לעתירתה חוות דעת שנכתבה על ידי פרופ' צבי בנטואיץ' שתורתו-אומנותו בתחום האימונולוגיה. אל חוות הדעת הצטרפו ד"ר יפעת עבדי קורק, פרופ' אודי קימרון, פרופ' צביקה גרנות, ד"ר יואב יחזקאלי ופרופ' אשר אלחיאני (מומחים בתחומי האפידמיולוגיה, המיקרוביולוגיה, האימונולוגיה, רפואה פנימית ובריאות הציבור). בחוות הדעת, תוקפים המומחים מטעם העותרת את חוות הדעת האפידמיולוגית שהוגשה על ידי משרד הבריאות לצורך ההכרזה. על פי חוות הדעת, אין תוחלת לסגרים ולהטלת מגבלות חמורות, מניעת חדירה של וריאנטים חדשים אינה אפשרית, ואין הצדקה לשמר את מצב החירום בשל החשש לווריאנט כזה או אחר שיביס את החיסון "כפי שלא ניתן לשמר מצב חירום מתוך חשש לצונאמי, רעידת אדמה או מלחמה".

בתגובתם המקדמית של המשיבים 4-1 – משיבי הממשלה – אליה הצטרפה המשיבה 5 – הכנסת (להלן יחד: המשיבים), נטען כי דין העתירה להידחות על הסף, בין היתר, בשל היעדר עילה והיעדר פגם פרוצדורלי בהליך ההכרזה. נטען, כי מבחינה פרוצדורלית לא נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה על הארכת מצב החירום והוא נעשה בהתאם לחוק. כך, להצעת ההחלטה צורפה חוות דעת אפידמיולוגית מטעם סגנית ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות שכללה הערכת סיכון עדכנית. בחוות הדעת הומלץ על הארכת מצב החירום עד ליום 23.12.2021, ועל בסיס האמור בה החליטה הממשלה ביום 17.10.2021 על הארכת ההכרזה על מצב החירום. החלטת הממשלה אושרה בוועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה או ועדת החוקה) ביום 24.10.2021. נטען כי לנציג העותרת ניתנה האפשרות להשמיע את עמדתו, שאף זכתה להתייחסות חברי הוועדה במהלך הדיון. מכאן, שלא נפל כל פגם בהליך הארכת ההכרזה על מצב החירום, ובוודאי לא פגם שיצדיק התערבות מצד בית המשפט.

המשיבים טענו כי בעתירה הועלו ערב רב של טענות, לא רק כלפי הארכת ההכרזה על מצב חירום, אלא גם כנגד סמכויות המוקנות לממשלה מכוח חוק הסמכויות ומכוח קיומו של מצב חירום, בניגוד לחקיקה ראשית שכבר אושרה כחוקתית על ידי בית משפט זה. צוין, כי ביום 29.11.2021 חוקקה הכנסת את חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (תיקון מס' 10), התשפ"ב-2021, אשר האריך את תוקף חוק הסמכויות עד ליום 31.1.2022, וזאת בין היתר, על מנת שהוועדה תוכל לקיים דיון מקיף וממצה שיטייב את איכות הפיקוח הפרלמנטרי ואת התפיסה הכללית של מצב חירום, ומשום כך מקומן של טענות אלו להישמע בפני המחוקק ולא בפני בית המשפט, וגם מטעם זה יש לדחות את העתירה.

לגופם של דברים טענו המשיבים כי ההתפתחויות האחרונות מעידות על סבירות ההחלטה להאריך את ההכרזה על מצב חירום, שעה שהתגלה בישראל זן נוסף של נגיף הקורונה בשם B.1.1.529 (להלן: זן האומיקרון), שארגון הבריאות העולמי מתייחס אליו כזן מדאיג המכיל מוטציות רבות, ושבעקבות התפשטותו ברחבי העולם הוחלט בממשלה על שורת צעדים, ביניהם התקנת תקנות נוספות מכוח חוק הסמכויות. נטען, כי אלמלא קיומו של מצב חירום לא הייתה בידי הממשלה היכולת לפעול בצורה מהירה ואפקטיבית לצורך מניעת התפשטות הנגיף, ומבחינה מהותית ההכרזה על הארכת מצב החירום היא סבירה ולא מגלה עילה להתערבות.

בתשובתה לתגובתם המקדמית של המשיבים, צירפה העותרת חוות דעת משלימה של פרופ' בנטואיץ'. העותרת טענה, בין היתר, כי המשיבים לא הפריכו את הטענות העובדתיות העומדות בבסיס העתירה אלא העלו טענות בעלמא שאינן נטועות במציאות העובדתית, ושלא די בהן על מנת לפגוע בזכויות יסוד. העותרת מתייחסת בתשובתה לעובדה שבעת קבלת ההחלטה על הארכת ההכרזה על מצב חירום לא היה ידוע עדיין על זן האומיקרון שאף לא שינה את המצב לרעה, כך שאם יתברר כי הוא מדבק יותר ומזיק פחות "יש לברך על כך שהגיע 'ודחק מהשוק' וריאנטים קשים ממנו". כמו כן נטען כי בתי החולים ומערכת הרפואה אינם מצויים בעומס חריג שעלול להוביל לקריסתם, ומשכך לא מתקיימים תנאי סעיף 2 לחוק הסמכויות, ועל כן ההחלטה על מצב החירום התקבלה בחוסר סמכות ודינה בטלות. עוד נטען כי כמות החולים במצב קשה עומדת על פחות ממאה, כך שאין הצדקה להכרזה על מצב חירום, והחלתו על כלל הציבור בהיעדר סיכון ממשי נעשית בחוסר סמכות. לעמדת העותרת, ההכרזה מאפשרת מתן סמכויות נרחבות בידי הממשלה, שמנוצלות שוב ושוב לצורך התקנת תקנות שפוגעות בזכויות יסוד, ומכאן ההצדקה לביטולה. לשיטת העותרת, ניתן למצוא פתרונות מידתיים יותר לחלק מן ההגבלות המוטלות כיום, שיאזנו בין האינטרס הרפואי-ציבורי לבין הצורך להגן מפגיעה בזכויות יסוד. לסיכום, חזרה העותרת על בקשתה להוציא צו על תנאי ולהורות על קיומו של דיון דחוף בעתירה.

כשבוע לאחר הגשת תשובתה ולנוכח הארכת ההכרזה על מצב חירום מיום 14.12.2021 (להלן: ההכרזה העדכנית), הגישה העותרת בקשה לתיקון עתירתה, כך שתחיל את כלל טיעוני הצדדים גם על ההכרזה העדכנית שתוקפה הוא עד ליום 20.2.2022 או עד לסיום תוקפו של חוק הסמכויות (הקבוע נכון למועד זה ליום 31.1.2022), לפי המוקדם. לעמדת העותרת, הנתונים העובדתיים בבסיס העתירה נותרו כמות שהם אף ביחס לזן האומיקרון, וגם בהליך ההכרזה העדכנית נפלו פגמים מהותיים המצדיקים את ביטולה. זאת, מאחר שבדיון בוועדה לא נכחו חברי כנסת מלבד יושב ראש הוועדה, ולא הוצגו בו עמדות מלבד עמדת נציגת משרד הבריאות, כך שהחלטת הוועדה אינה בבחינת פיקוח פרלמנטרי כדבעי.

בתגובתם לבקשה לתיקון העתירה טענו המשיבים כי לכאורה מדובר בעתירה שהתייתרה כך שיש מקום למחיקתה, אך מכל מקום, האמור בתגובתם המקדמית נכון גם ביחס להכרזה העדכנית. הכנסת טענה כי לא נפל כל פגם בדיון שהתנהל בוועדה ביום 14.12.2021. במהלך הדיון נציגת משרד הבריאות הציגה בהרחבה את התשתית העובדתית שעל בסיסה התקבלה ההחלטה, הסבירה כי לנוכח התפשטות זן האומיקרון יש להותיר על כנן את הסמכויות המוקנות לממשלה מכוח חוק הסמכויות, והשיבה על השאלות שהפנה אליה יושב ראש הוועדה. הגם שבישיבה זו נכח יושב ראש הוועדה בלבד, יש לראות את הדיון הפרטני בהקשר הרחב שבו הוועדה מקיימת בשבועות האחרונים לפחות שני דיונים בשבוע, בהשתתפות חברי כנסת וגורמים חיצוניים. בשורה התחתונה, נטען כי הוועדה מפקחת בצורה הדוקה על ההסדרים השונים אותם קובעת הממשלה מכוח חוק הסמכויות.

לאחר עיון בעתירה, בתגובתם המקדמית של המשיבים, בתשובת העותרת, בבקשה לתיקון העתירה ובתגובות לה, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי דינה של העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות.

כמפורט לעיל, בעתירה מועלות מגוון טענות במישורים שונים ביחס להארכת ההכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה: במישור הפרוצדורלי הנוגע להליך הארכת ההכרזה; במישור המהותי של תנאי ההכרזה; ובמישור השימוש בסמכויות שהחוק הקנה לממשלה. מדובר בטענות שונות, חלקן טענות כלליות, שלהן סעדים שונים, אשר אין הצדקה לדון בהם בכפיפה אחת, גם אם מדובר בנושא בעל אופי דומה. די בכך על מנת לדחות את העתירה על הסף (ראו בג"ץ 3759/13 אדעיס נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה, פסקה 11 (30.4.2014); בג"ץ 9019/17 מוסא נ' שר הביטחון (21.11.2017); בג"ץ 5682/20 קוביצקי נ' שר הפנים, פסקאות 13 ו-15 (9.9.2020); בג"ץ 6916/20 "אזרחים כותבים חוקה", "משמר האזרחים", "הזמן לשינוי" ו-"ערבים זה לזה" – התארגנויות אזרחיות לא מאוגדות נ' משטרת ישראל, פסקה 9 (17.11.2020)). יחד עם זאת, ובשל חשיבות הנושא, מצאתי להידרש לעיקרי הטענות הנוגעות להחלטה על הארכת ההכרזה על מצב חירום.

ההכרזה על מצב חירום היא סמכות המוקנית לממשלה מפורשות בחוק הסמכויות, שאף צלח את מבחני הביקורת השיפוטית של בית משפט זה (ראו בג"ץ 5469/20 אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל (4.4.2021)). בחוק נקבע כי סמכות ההכרזה הראשונית על מצב חירום נתונה לממשלה ללא צורך באישור מראש של הכנסת לכך, אולם הארכת תוקפה של ההכרזה הותנתה באישור מראש של ועדת החוקה.

הסעיף המסדיר את תנאי ההכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה ושלביה קובע כך:

 

הכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה      

 

2. (א) שוכנעה הממשלה כי יש סיכון ממשי להתפשטות רחבה של נגיף הקורונה ולפגיעה משמעותית בבריאות הציבור ובשל כך מתחייב לנקוט פעולות מכוח הסמכויות הקבועות בחוק זה, רשאית היא להכריז על מצב חירום בשל נגיף הקורונה; לא תכריז הממשלה כאמור אלא לאחר שהובאו בפניה עמדת שר הבריאות וחוות דעת מקצועית מטעם משרד הבריאות בעניין.

(ב) [...]

(ג) [...]

(ד) (1) הכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה תעמוד בתוקפה לתקופה שתיקבע בה בהתחשב בהתפשטות הצפויה של נגיף הקורונה בישראל, ושלא תעלה על 45 ימים;

(2) הממשלה רשאית, לאחר שקיבלה את אישור ועדת החוקה, להאריך את תוקפה של ההכרזה לתקופות נוספות שלא יעלו על 60 ימים כל אחת;

(3) בקשה להארכת הכרזה על מצב החירום תובא בפני ועדת החוקה לפחות חמישה ימים לפני תום תקופת ההכרזה;

(4) לא קיבלה ועדת החוקה החלטה עד תום תקופת ההכרזה, יביא יושב ראש הכנסת את הבקשה האמורה להצבעה בכנסת בהקדם האפשרי, ולכל המאוחר עד תום שבעה ימים מתום תקופת ההכרזה, וההכרזה תוארך עד תום התקופה האמורה או עד למועד ההצבעה בכנסת, לפי המוקדם.

 

בית המשפט ציין, כי מאז חקיקת חוק הסמכויות, הוארך תוקפה של ההכרזה בדבר מצב חירום תשע פעמים (כולל ההכרזה העדכנית), בכל פעם ל-60 יום.

מכאן, שהסמכות להורות על הארכת הכרזה על מצב חירום נתונה לממשלה, וענייננו בשאלה אם השימוש בסמכות זו נעשה כדין בנסיבות העניין.

במישור הפרוצדורלי, נקבע שמקובלת על בית המשפט עמדת המשיבים כי הכרזת הממשלה מיום 17.10.2021, כפי שאושרה על ידי הוועדה ביום 24.10.2021, נעשתה בהתאם להוראות החוק, תוך שעמדת נציג העותרת הושמעה בוועדה וזכתה להתייחסות החברים בה. אף לא מצאתי ממש בטענות הנוגעות להכרזה העדכנית מיום 12.12.2021, שאושרה על ידי הוועדה ביום 14.12.2021.

אישור הוועדה ניתן אמנם בנוכחותו של יושב ראש הוועדה לבדו, ועל כך יש להצר. לטעמי, ראוי היה שההחלטה על הארכת הכרזה על מצב חירום תתקבל בפורום נכבד של חברי הוועדה, באופן שיהלום את התפקיד הייחודי שייעד לה המחוקק כגוף הפרלמנטרי המפקח על הארכת ההכרזה. ברם, חוק הסמכויות לא קבע קוורום כלשהו שנדרש בוועדה לשם קבלת אישורה, והעותרת אף לא טענה כי נדרש קוורום כלשהו לשם קבלת החלטה בוועדה. מכל מקום, מקובלת עליי עמדת הכנסת כי יש לבחון את הפיקוח הפרלמנטרי בהקשר הרחב שבו מתנהלים דיוני הוועדה, לרבות: תכיפות התכנסות הוועדה, פעמיים בשבוע; זימונם ושמיעתם של גורמים חיצוניים שונים; אופן ניהול הדיון עצמו, שבו השמיעה נציגת משרד הבריאות את עמדתה והשיבה לשאלות יושב ראש הוועדה. מכל אלה, ניתן ללמוד על טיב עבודת הפיקוח של הוועדה בכללותה.

בהקשר זה, הפנה בית המשפט לדברי יושב ראש הוועדה, חבר הכנסת קריב, בפתח הדיון בוועדה מיום 14.12.2021, לפיהם:

 

"הארכת ההכרזה על מצב חירום כמובן נשענת על תמונת המצב הבריאותית האפידמיולוגית. קיבלנו בימים האחרונים נתונים שונים שהתמקדו באיום החדש של וריאנט האומיקרון אבל צריך להזכיר שזה לא האתגר היחיד בתחום הקורונה שאנחנו מתמודדים אתו. אני גם אזכיר שאנחנו נמצאים כבר בתוך הדיון המהותי בהצעת החוק הממשלתית להארכת התוקף של חוק הקורונה, ובתוך הדיון הזה אנחנו גם כבר עמדנו על זה שאנחנו ננסה קצת לטייב את השימוש במושג הזה 'מצב חירום' ולראות האם אנחנו לא צריכים לאפשר הגדרה של מספר דרגות בהתמודדות שלנו המשותפת עם נגיף הקורונה, ולגזור בעבור כל דרגה את היקף הסמכויות המיוחדות של הממשלה. אבל כרגע אין לנו את שנותן לנו החוק וזה המצב הבינארי של מצב חירום או מצב של שגרה" (שידורי ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-24 (אתר הכנסת, 14.12.2021)). 

הדברים האמורים מתכתבים היטב עם תגובת המשיבים לפיה יש לראות את פעילות הוועדה בהקשרה הרחב, שבו כחלק מתפקידה היא כבר עוסקת בבחינה מהותית של הצעת החוק להארכת תוקפו של חוק הסמכויות. לא למותר להזכיר כי ענייננו בחקיקת חירום שקיבלה את אישורה של אחת מוועדות הכנסת, ומתחם ההתערבות השיפוטית מצומצם אף יותר (ראו בג"ץ 8136/20 י.ג. היכלי מלכות נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (8.12.2020); בג"ץ 5322/21 כספי נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (14.9.2021); בג"ץ 5822/21 המגן לחופש הפרט ע"ר נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פסקה 3 (26.8.2021) (להלן: עניין המגן לחופש הפרט); בג"ץ 5584/21 לירן-שקד נ' משרד הבריאות, פסקה 5 (17.8.2021) (להלן: עניין לירן-שקד)).

במישור המהותי ולגופה של עתירה.

מגפת הקורונה מצויה עמנו זה קרוב לשנתיים ימים, ומועד דעיכתה טרם נראה באופק. במציאות זו של התפרצויות זנים נוספים חדשות לבקרים ושל תמורות ושינויים במספר הנדבקים והחולים במצב קשה בגלי התחלואה השונים, ביקש המחוקק ליתן בידי הממשלה כלים אפקטיביים ומהירים להתמודדות עם הנגיף. במקרה דנן, הגורמים הרפואיים-מקצועיים במשרד הבריאות הגיעו לכלל מסקנה כי יש הצדקה ממשית להארכת ההכרזה על מצב חירום, וזאת הן ביחס להכרזה מיום 24.10.2021, בטרם נודע על זן האומיקרון ועל קצב התפשטותו, והן ביחס להכרזה העדכנית מיום 14.12.2021, לאחר שנודע דבר התפרצותו במדינה. ענייננו במצב דברים דינמי, המשתנה במהירות, מה שמצריך קבלת החלטות עדכניות ותכופות. בישראל, כמו בכל העולם, גל תחלואה רודף גל תחלואה, וריאנט אוחז בעקבו של וריאנט אחר, חיסון מצטרף לחיסון קודם, קבוצות המתחסנים הולכות ומתרחבות, צבעי המדינות משתנים במהירות ומדינה שהייתה ירוקה אך לפני זמן קצר נצבעת לפתע באדום. גם בתוך ישראל ערים משנות את צבען ועיר כתומה הולכת ומסמיקה עד שהיא נצבעת באדום, חוזרת לכתום, לצהוב ולירוק וחוזר חלילה, וגם התווים משנים את צבעם מתו סגול לתו ירוק. איננו צריכים להרחיק עדותנו והעתירה דנן אך תוכיח. עוד זה מדבר וזה (זן האומיקרון) בא, ובקשתה של העותרת לתקן ולעדכן את עתירתה מדברת בעד עצמה ומצביעה על קצב האירועים.

הלכה למעשה, העותרת מבקשת מבית המשפט לבכר דווקא את עמדת המומחים מטעמה, שכבודם במקומו מונח, על פני עמדת גורמי המקצוע במשרד הבריאות. ברם, התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעת רפואי-מקצועי תיעשה רק מקום שנפל פגם היורד לשורש העניין כדוגמת שיקולים זרים או אי סבירות קיצונית (ראו, בהקשר הקורונה: עניין כספי, שם; עניין המגן לחופש הפרט, שם; בג"ץ 7358/21 שרף נ' ראש הממשלה (14.12.2021); בג"ץ 6949/21 טנטורי נ' מדינת ישראל-ממשלת ישראל (19.12.2021); בג"ץ 7174/20 ישראל חופשית נ' משרד הבריאות (27.10.2020); בג"ץ 5502/21 חורי נ' השר לביטחון פנים (7.10.2021); בג"ץ 4341/21 פיינשטיין נ' שר הבריאות (4.7.2021); בג"ץ 6939/20 עידן מרכז דימונה בע"מ נ' ממשלת ישראל (2.2.2021); בג"ץ 8691/20 ארגמן נ' מנכ"ל משרד הבריאות (11.1.2021); בג"ץ 2931/20 באמונתו יחיה נ' ממשלת ישראל (10.5.2020); בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה (7.4.2020); בג"ץ 2589/20 לשכת רואי חשבון בישראל נ' ממשלת ישראל (30.4.2020)).

גם אם לשיטת העותרת, מומחי משרד הבריאות נוקטים גישה של זהירות יתר תוך היאחזות במודלים מחמירים, בוודאי שאין בכך כדי לסתור את חזקת תקינות הפעולה המינהלית, כטענת העותרת. אל מול הנתונים שמציגה העותרת "קיימים נתונים רבים אחרים ורלוונטיים שלהם ניתנת פרשנות מקצועית-רפואית שמובילה למסקנות אחרות, ומובן כי גורמי המקצוע, הממשלה והכנסת רשאים להסתמך בהחלטתם עליהם" (עניין לירן-שקד, פסקה 6). ענייננו בשורה של שיקולים רפואיים-מדעיים, המערבים תחומים שונים – וירולוגיה, אפידמיולוגיה, אימונולוגיה, ביולוגיה בסיסית, בריאות הציבור, ניהול מערכות רפואיות, סטטיסטיקה, כלכלה, פסיכולוגיה של ההמונים ועוד. לא ייפלא כי למומחים שונים בתחומים שונים יש דעות שונות, אך לא עלינו המלאכה להכריע לגופן של מחלוקות בתחומים מקצועיים אלה, והאחריות היא על גורמי המקצוע ברשות המבצעת.

אכן, יש ממש בטענת העותרת כי צעדים שונים שננקטו, וכנראה גם יינקטו בעתיד, פוגעים בזכויות יסוד, וכבר נזדמן לי לעמוד על "מכות מצרים" החוקתיות שניחתו על הציבור בעקבות מגפת הקורונה (בג"ץ 1107/21 שמש נ' ראש הממשלה, פסקה 1 לפסק דיני (17.3.2021)). כאמור, מגפת הקורונה מלווה אותנו מזה כשנתיים והכחדתה, או גוויעתה מאליה, אינה נראית עדיין באופק. המלחמה בנגיף הקורונה מצריכה מבט רחב בהיבט של בריאות הציבור, וגם תוך כדי המלחמה בנגיף אין להסיט את המבט מבעיות הבריאות "הרגילות" הנפוצות בקרב הציבור – החל ממחלות כרוניות וכלה בבעיות נפשיות וכל סוגי התחלואה שביניהם. הממשלה נדרשת להלך בזהירות בין הסקילה לבין הכריבדיס, בין השמירה על בריאות הציבור במובן הרחב, לבין השמירה על זכויות היסוד של האזרח, הכלכלה ואיכות החיים, והכל על בסיס מסד נתונים עדכני ושקוף ותוך בחינה מתמדת של עקרון המידתיות. מכאן חשיבות הפיקוח הפרלמנטרי והביקורת השיפוטית, שהרי "גם כשנגיף הקורונה מתהלך ברחובותינו המוזות אינן שותקות והביקורת הפרלמנטרית והשיפוטית אינן נאלמות דום" (בג"ץ 2491/20 המנהל הקהילתי רמות אלון נ' ממשלת ישראל, פסקה 1 לפסק דיני (14.4.2020)).

לנוכח הדינמיות של המגפה אשר משנה את פניה מעת לעת, ביטול ההכרזה מותיר את הממשלה ללא כלים אפקטיביים להתמודדות מהירה במצבים משתנים אל מול הנגיף. מכל מקום, ענייננו בחקיקה ראשית שכאמור, כבר צלחה את הביקורת החוקתית. לכך יש להוסיף כי תוקפו של חוק הסמכויות בנוסחו הנוכחי הוארך עד ליום 31.1.2022, בין היתר, כדי לאפשר לוועדה לקיים דיון מעמיק ומקיף בהסדרים ובאיזונים הכלולים בו לצד שמיעת גורמים רלוונטיים. משאלו פני הדברים, עומד לרשות העותרת והמומחים מטעמה מסלול חלופי על מנת לשטוח טענותיהם, כפי שציין זאת השופט נ' סולברג בעניין כספי:

 

" [...] הזירה המתאימה להעלאת טענות מעין אלה, היא ועדת החוקה של הכנסת, אשר אמורה לאשר את התקנות הרלבנטיות, לאחר בחינת מכלול העובדות והנתונים; לא בית המשפט. לעותרים נתונה האפשרות לפרוס את משנתם לפני ועדת החוקה של הכנסת, ולנסות לשכנע כי הצדק עמם, וכי יש לקבל את עמדתם-שלהם, חלף עמדת משרד הבריאות. כך או כך, ההליך השיפוטי איננו הזירה המתאימה לדיון זה, הנוגע בעניינים בריאותיים-מקצועיים, ולא בשאלות מתחום המשפט המינהלי והחוקתי" (עניין כספי, פסקה 11).

 

בנסיבות אלו, ולנוכח כל האמור לעיל, הרי שדין טענות העותרת ביחס להארכת תוקפה של ההכרזה על מצב החירום הן מיום 24.10.2021 והן מיום 14.12.2021 להידחות.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.